2. 반소의 요건
가. 상호 관련성
(1) 상호 관련성의 의미와 심사
반소청구는 본소의 청구나 본소의 방어방법과 서로 관련이 있어야 한다(민소 269조 1항). 이
요건은 소 변경에 있어서 청구의 기초의 동일성에 대응하는 요건으로서, 서로 관련성이 있어야 변론과 증거조사를 함께 실시함으로써 심리의 중복과
재판의 저촉을 피할 수 있기 때문이다. 따라서 상호 관련성의 내용 및 유무는 이를 요건으로 삼은 취지를 감안하여 각 사안마다 구체적으로 판단할
문제이다.
상호 관련성 요건은 다른 반소 요건과 달리 직권조사사항이라 할 수 없고, 원고가 동의하거나
이의 없이 응소한 경우에는 상호 관련성이 없어도 반소는 적법한 것으로 보아야 할 것이므로(사익적 요건) 이의권 상실의 대상이 된다(대법원
1968. 11. 26. 선고 68다1886 판결).
(2) 본소의 청구와 상호 관련성
이는 본소와 반소의 양 청구가 소송물 또는 그 대상·발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로
공통성이 있다는 것을 뜻한다.
구체적으로는 양자의 청구취지가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우, 예컨대 쌍방의
이혼청구라든가, 양자의 청구원인이 동일하거나 또는 대상·발생원인 등에 있어서 주된 부분이 공통되는 경우, 예컨대 원고가 토지 소유권의 확인을
청구한 데 대하여 피고가 반소로 그 부동
산에 대한 임차권의 확인을 구하거나(대상의 공통), 원고가 어떤 교통사고에 기한 손해배상청구를
한 데 대하여 피고도 원고에 대하여 그 교통사고로 인한 손해의 배상을 반소로 청구하는(발생원인의 공통) 경우를 말한다.
(3) 본소의 방어방법과 상호 관련성
이는 반소청구가 본소의 항변사유와 대상·발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로 공통성이
있다는 것을 뜻한다. 예컨대, 피고가 상계의 항변을 제출하고 반소로 그 자동채권의 잔액의 지급을 청구한다든가 원고의 물건반환청구에 대하여 피고가
유치권을 주장하면서 유치권의 피담보채권의 지급을 청구하는 경우이다.
본소의 방어방법과 상호 관련된 반소는 그 방어방법이 반소제기 당시에 현실적으로 제출되어야 하며
또 법률상 허용되어야 한다. 따라서 상계금지채권(민법 496조 내지 498조, 715조)을 청구원인으로 한 본소에 대한 상계항변처럼 법률상
허용되지 않는 항변에 바탕을 둔 반소나, 소송절차상 실기한 방어방법으로 각하된 항변에 바탕을 둔 반소는 부적법하다.
나. 본소 절차를 현저히 지연시키지 않을 것
원래 반소는 원고의 청구 변경에 대응하는 제도이고, 더구나 시기에 늦게 반소를 제기함으로써
본소의 소송지연책으로 악용되고 있는 현실(특히 건물인도청구사건에서 그러하다)을 고려하여 1990년 개정 민사소송법은 반소의 제기도 청구 변경의
경우와 같이 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것을 그 요건으로 추가하였다. 본소에 지장을 줄 정도로 반소권을 남용하여서는 곤란하기 때문이다.
따라서 반소청구의 상호 관련성이 인정된다 하더라도 반소청구의 심리를 위하여 본소절차가 지연되게
되어 별소에 의하는 것이 오히려 적절한 경우에는 반소를 허용하지 않을 수 있다. 특히 2002년 개정 민사소송법에서는 변론준비기일까지 마치고
쟁점정리가 끝나 변론에 상정된 뒤에 새
삼 피고가 반소를 제기하는 것은 그 때까지의 쟁점정리를 무의미하게 할 수 있고 또 1회의
변론기일 집중심리의 원칙에도 반하므로, 위와 같은 경우에는 특별의 사정이 없는 한 반소의 제기는 본소 절차를 현저히 지연시키는 경우로 보아
불허하여야 할 경우가 많을 것이다.
위 요건은 상호 관련성과는 달리 피고의 이익을 위한 사익적 요건이 아니고 소송촉진을 위한
공익적 요건으로서 직권조사사항이므로, 이의권의 포기나 상실의 대상이 될 수 없다.
다. 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것
(1) 본소의 변론종결 전일 것
본소의 계속 이전에 반소를 제기하거나 변론종결 이후에 반소를 제기할 수는 없다. 변론을 종결할
때까지라 함은 사실심 변론종결을 말하므로, 법률심인 상고심에 제기된 반소는 부적법하다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다7001O
판결).
그러나 본소의 소송계속은 반소 제기의 요건일 뿐 그 존속요건은 아니므로, 반소 제기 후에
본소가 각하·취하되어 소멸되어도 예비적 반소가 아닌 한 반소에는 영향이 없다. 그러나 본소가 취하되면 피고는 원고의 응소 후라도 그의 동의 없이
반소를 취하할 수 있다(민소 271조).
(2) 항소심에서의 반소 제기의 요건
항소심에서 반소를 제기함에는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우이거나 또는 상대방의
동의를 받은 경우에만 가능하며, 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(민소
412조). 2002년 개정 전 민사소송법에서는 항소심에서 반소를 제기하려면 상대방의 동의를 얻도록 되어 있었으나 이는 결국 상대방의 심급의
이익을 보호하기 위한 것이므로, 판례는 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방이 부동의하더라도 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 하고
있었고, 2002년 개정 민사소송
법에서는 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방의 동의 없이도 반소를 제기할 수
있도록 허용하였다
심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우의 예로는 중간확인의 반소, 본소와 청구원인을 같이 하는
반소, 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264 판결, 1996. 3. 26. 선고
95다45545 판결), 제1심에서 제기한 반소의 내용을 항소심에서 확장하거나 제1심에서 제기한 반소를 주위적 청구로 하고 항소심에서 이에 대한
예비적 반소청구를 추가하는 경우(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1094 판결) 등을 들 수 있다. 다만 제1심에서는 반소를 제기하지
않았던 피고가 항소심에서 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 제기한 예비적 반소는 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 할 수 없다(대법원
1994. 5. 10.자 93므1051 결정).
상대방의 동의 간주와 관련하여 반소청구의 기각 답변만으로는 이의 없이 반소의 본안에 관하여
변론을 한 때에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다1783 판결).
라. 기타 청구의 병합요건을 구비할 것
반소청구는 본소청구와 동일한 절차에 의하여 심리할 수 있는 한 토지관할·사물관할을 따지지
아니하고 본소가 계속되어 있는 법원에 제기할 수 있음이 원칙이다. 다만, 반소사건이 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다.
http://